Des
Königs viele Leiber.
Die Selbstdekonstruktion der Hierarchie des Rechts(1)
Gunther
Teubner
Zusammenfassung: Der Beitrag verbindet zwei rechtssoziologische
Diskussionsstränge miteinander: (1) den empirischen Befund neuer
"spontaner" Rechtsbildungen im Rahmen der Globalisierung
des Rechts und (2) die Unterminierung der Normenhierarchie des
Rechts durch die neuere "dekonstruktive" Rechtstheorie.
These des Beitrags ist, daß die Rechtshierarchie älteren und neueren
Dekonstruktionsversuchen erfolgreich widerstanden hat und daß
erst die Globalisierung des Rechts die traditionelle Normenhierarchie
politisch-staatlichen Rechts dadurch wirksam zerstört, daß sie
massenhaft Normen eines globalen Rechts ohne Staat, eines selbstgeschaffenen
Rechts der Weltgesellschaft ohne nationalstaatliche oder völkerrechtliche
Institutionalisierung hervorbringt. Hieraus wird die Kritik an
der dekonstruktiven Theorie des Rechts entwickelt: diese nimmt
die historischen Bedingungen der Dekonstruktion von Rechtsinstitutionen
nicht zur Kenntnis. Demgegenüber käme es darauf an, die Dekonstruktion
der Rechtshierarchie in dem Sinne weiterzutreiben, daß nach neuen
post-konstruktiven Differenzen gesucht wird, die in der historischen
Lage einer doppelt fragmentierten Weltgesellschaft Plausibilität
beanspruchen können. Der Beitrag skizziert die Umrisse eines in
dieser Situation sich abzeichnenden "polykontexturalen Rechts".
I.
Systemdekonstruktionen
Was bleibt vom Recht nach seiner Dekonstruktion durch die Rechtstheoretiker
der Postmoderne? Was bleibt von den Grundlagen des positiven Rechts,
von der Hierarchie der Rechtsnormen, von den verfassungsrechtlichen
Grundlagen, von der institutionalisierten Unterscheidung von Gesetzgebung
und Rechtsprechung, von demokratischer Legimation und Grundrechten?
Jacques Derrida, der sich inzwischen auch in dekonstruktiver Absicht
dem Recht genähert hat (Derrida
1990), läßt sich auf die folgende Definition seiner umstrittenen
Denktechnik ein:
En général la déconstruction se pratique selon
deux voies ou deux styles, que le plus souvent elle greffe l'un
sur l'autre. L'un prend l'allure démonstrative et apparemment
non-historique de paradoxes logico-formels. L'autre, plus historique
ou plus anamnésique, semble procéder par lectures de textes, interprétations
minutieuses et généalogies (Derrida
1990, 958).
In dieser doppelten Bewegung entlarvt das dekonstruktive Denken
die Geltungsgrundlagen des Rechts die Fundamente seiner Autorität,
als grandiose Paradoxien. Recht ist zirkulär nur auf sich selbst
gegründet, auf den willkürlichen Anfang einer gewalttätigen Unterscheidung,
auf die "fondation mystique de l'autorité". Und die
sorgfältige Genealogie rechtlicher Entscheidungsketten zerstört
den Schein eines stabilen, hierarchisch geordneten Normensystems
und führt unmittelbar in die Aporien des Rechts, in Situationen
der Unentscheidbarkeit mit ständig changierenden Differenzen in
unterschiedlichen Kontexten. In der dekonstruktiven Bewegung wird
die Einheit des Recht zu einer Un-einheit diskursiver Fragmente,
die aber gleichzeitig von einem "Gespenst" heimgesucht
wird, dessen maßlose Forderungen sie niemals erfüllen kann - dem
Gespenst einer unersättlichen Gerechtigkeit.(2)
Ist demnach das dekonstruktivistische Rechtsprojekt das radikale
Gegenprogramm zur konstruktivistischen Theorie der Autopoiese
des Rechts? In der Tat, von dem absichtsvoll obskuren Sprachduktus
der Dekonstruktion hebt sich die Systemtheorie durch ihren Gestus
der Präzision methodisch wie inhaltlich deutlich ab. Während sich
die Dekonstruktion einer Definition ihres methodischen Vorgehens
und ihrer theoretischen Voraussetzungen beharrlich verweigert
(Derrida 1988,
22), präsentiert sich die Rechtsautopoietik als eine ordnungsliebende
Theorie des Rechts, die Wert auf begriffliche Klarheit und systematisch
disziplinierte Ausarbeitung legt. Autonomie des Rechts, normative
Geschlossenheit, strukturelle Determinierung der Rechtsevolution,
dynamische Stabilität, normative Eigenwerte, binärer Code Recht/Unrecht,
regelgebundene Programme, reflexive Identität (Luhmann
1993b) - dies alles weist die Systemtheorie des Rechts als
ein solides Bollwerk gegen dekonstruktive, subversive Tendenzen
der Rechtskritik aus.
Doch der Eindruck täuscht. "Second order observation"
ist die systemtheoretische Parallele zur dekonstruktiven Zersetzung
des Rechts, zu seiner Auflösung in eine in sich widersprüchliche
Vielheit von Bedeutungen. In systemtheoretischer Analyse werden
traditionell als stabil vorausgesetzte Strukturen des Rechts in
eine Sturzflut von Differenzkaskaden aufgelöst, die gleichzeitig
als Subjekt und Objekt von ständig wechselnden rechtlichen Unterscheidungen
und Bezeichnungen fungieren. Second order observation zersetzt
jede fixierte Identität, jeden wohldefinierten ontologischen Status
des Rechts. Das Rechtssystem erscheint in systemtheoretischer
Perspektive als ein unendliches Spiel von normativen und kognitiven
Differenzen, als eine unüberschaubare, ständig variierende Dauertransformation
von Normen und Prinzipien, als eine Iteration von rekursiven Rechtsakten,
deren Wandlungen durch wechselnde Umwelten ausgelöst werden. Verschiedene
Umwelten des Rechts konstruieren je unterschiedliche Fiktionen
des Rechts, sei es als effektives Instrument politischer Steuerung,
als subtiles Disziplinierungsmittel kapillarer gesellschaftlicher
Mikro-Macht, als ausgleichender Vermittler in gesellschaftlichen
Konflikten, als effizienzsteigernder Mechanismus in unvollkommenen
Märkten, als Transaktionskosten senkendes Planungsinstrument privater
Akteure, als Machtbasis in formalen Organisationen oder als ethische
Grundlage einer Zivilgesellschaft. Chamäleongleich wandelt sich
die Identität des Rechts mit dem Wechsel der Beobachtungskontexte,
von denen keiner den Wahrheitsanspruch monopolisieren kann. Recht
ist überall gleich und doch verschieden. Wo also ist der Unterschied
zwischen autopoietischer Konstruktion und antimetaphysischer Dekonstruktion
des Rechts?
Die systemtheoretische Obsession mit Paradoxien macht den Unterschied
nur noch fragwürdiger. Die Normenhierarchie des Rechts, in der
niederere Normen von höheren Normen legitimiert werden bis hin
zu den Normen der Verfassung, die ihrerseits vom demokratischen
Souverän legitimiert sind, wird als grandiose Selbsttäuschung
des Rechts sichtbar, mit deren Hilfe die Paradoxien des Rechts
verborgen werden. Ebensowenig werden die Souveränitätsansprüche
von "Law's Empire" akzeptiert, die für Rechtsfragen
über das hierarchische Verhältnis von Normen und Prinzipien des
Rechts die Möglichkeit der "one right solution" behaupten
(Dworkin 1986). In
systemtheoretischer Sicht wird die Normenhierarchie des Rechts
zu einer "tangled hierarchy", wird die Geltung des Rechts
zu einer zirkulären Beziehung zwischen Rechtssetzung und Rechtsanwendung.
Normhierarchien erscheinen in ihrer Umkehrung und ihrer Verschleifung,
ähnlich wie bei Dumont und Derrida. Darüber hinaus aber werden
die Paradoxien des Rechts sichtbar, sobald man nur den selbstreferentiellen
Charakter der Rechtsoperationen, die rekursive Anwendung der Rechtsoperationen
auf ihre Resultate, ernst nimmt. Wenn man den binären Code des
Rechts, die Unterscheidung Recht/Unrecht, auf sich selbst anwendet,
endet man in einer unendlichen Oszillation, die den Beobachter
paralysiert. Dann wird sichtbar, daß die gesamte Ordnungsapparatur
des Rechts mit ihrem institutionalisierten Code und ihren institutionalisierten
Programmen auf einem Paradox gegründet ist, auf einer willkürlichen
ersten Unterscheidung (Luhmann
1988).
Nimmt man diese beiden Aspekte zusammen, dann wird sichtbar,
daß die imposante Architektur unterschiedlicher Schichten von
Rechtssetzungsautorität in Wahrheit die Wirklichkeit eines trompe
d'oeuil besitzt. Ganz vorzüglich haben "The King's Two Bodies"
- die grandiose christologische Fiktion des unsterblichen Souveräns
oberhalb des sterblichen Menschen (Kantorowicz
1957) - das Recht gegen die Dekonstruktion seines Fundamentes
und seiner Identität geschützt. Hinter der Fassade der Rechtshierarchie,
in deren oberen Etagen die zwei Körper des Königs residierten,
konnten sowohl das Gründungsparadox des Rechts als auch die in
sich widersprüchliche Vielfalt seiner Bedeutungen gut verborgen
bleiben. Die verfassungsrechtliche Konstruktion des politischen
Souveräns als obersten Rechtssetzungsorgan auf der Spitze der
Normenhierarchie erlaubte es dem Recht, sein bedrohliches Ursprungsparadox
zu externalisieren und es der Politik zu überantworten, wo es
durch politische Legitimation - heute nicht mehr dynastischer,
sondern demokratischer Art - "gelöst" wird. Dieses Manöver
der heute geltenden Verfassungsdoktrin ist einer unter mehreren
historisch erfolgreichen Versuchen, sich des Rechtsparadoxes dadurch
zu entledigen, daß man es aus dem Recht exportiert. In der positivistischen
Rechtstheorie sind ganz ähnliche Exportunternehmen gestartet worden.
Hans Kelsen verfrachtete das Rechtsparadox in den Transzendentalismus
der hypothetischen Grundnorm, während Herbert Hart es in die soziale
Praxis der "ultimate rule of recognition" beförderte
(Kelsen 1960;
Hart 1961).
Die Externalisierungstechnik wurde im übrigen nicht nur für das
Gründungsparadox angewendet, um es vor seiner Dekonstruktion zu
schützen, sondern auch für die widersprüchliche Identität des
Rechts selbst. Wie mit konfligierenden Konstrukten des Rechts
durch unterschiedliche Beobachtungskontexte umzugehen ist, liegt
heute nicht in der Verantwortung des Rechts selbst, sondern in
der Verantwortung demokratisch legitimierter Politik.
Wo also liegt dann der Unterschied zwischen konstruktivistischer
und de-konstruktivistischer Rechtstheorie? Entgegen dem ersten
Eindruck, der sich damit zufriedengibt, dekonstruktiven Antirationalismus
mit systemtheoretischem Superrationalismus zu konfrontieren, zeigt
sich bei deutlicherem Hinsehen, wie parallel die beiden Theorien
konstruiert sind.(3) Beide Theorien
beginnen mit Differenz und enden - Einheit, Identität und Synthese
werden dabei auf den zweiten Rang verwiesen - mit Differenz. Beide
Theorien sind postmetaphysisch, postdialektisch und poststrukturalistisch.
Die meisten der unstabilen, merkwürdig oszillierenden Begriffe
des Dekonstruktivismus finden ihre eher solide wirkenden systemtheoretischen
Entsprechungen: différance und differenzerzeugende Unterscheidungskaskaden
in unterschiedlichen Umwelten, itération und rekursive
Selbstanwendung von Unterscheidungsoperationen, die gleichzeitig
identisch und nicht-identisch sind, présence/absence und
Inklusion/Exklusion von Systemen, supplément und blinder
Fleck der Unterscheidung, der unsichtbare Parasit, violence
de la fondation und willkürliche Anfangsunterscheidung der
Autopoiesis. Es scheint, als ob gleichzeitig (un)abhängige Entdeckungen
in Paris und Bielefeld gemacht worden sind.
Systemdekonstruktion, deconstructing systems - das Oxymoron vereinigt
beide Theorien. Und es trennt sie zugleich. Denn hier erst - in
der Doppelbedeutung des Ausdrucks - ist der Bifurkationspunkt,
an dem beide Theorien sich trennen. Systemtheoretisch besonders
relevant ist die zweite Bedeutung von Systemdekonstruktion: Systeme
sind nicht nur passive Objekte dekonstruktiver Anstrengungen,
sondern sind aktive Subjekte der Dekonstruktion, einschließlich
ihrer Selbstdekonstruktion. Ja, man wird sagen müssen, daß Systemdekonstruktion
nicht ohne ihre Selbstdekonstruktion geschehen kann.
In dieser Perspektive verblaßt die übliche Kritik am Dekonstruktivismus,
daß er zu radikal sei, zu negativ, destruktiv und nihilistisch.
Das genaue Gegenteil trifft zu. Die dekonstruktive Denkbewegung
ist nicht radikal genug! Sie bleibt auf halbem Wege stehen. Denn
sie zieht letztlich nicht die Konsequenzen aus ihrer inzwischen
bewährten Doppelmethode, stabile Systeme in Paradoxien und Vielfachidentitäten
aufzulösen. Vielmehr verharrt sie im verführerischen Halbdunkel
der Paradoxien und Unentscheidbarkeiten, um sich dort willig den
unendlichen Anforderungen einer Transzendenz (Alterität, Gerechtigkeit,
Freigebigkeit, Freundschaft, Demokratie...) auszusetzen, deren
Botschaft jedoch nicht dechiffrierbar ist (Derrida
1990, 958; 1993,
90ff.). Dekonstruktion erscheint als eine fröhlich-traurige, ausgelassen-verzweifelte
Umkehrung der Hierarchien, die aber letztlich keine Konsequenzen
hat, da sie in ihrem negativen Spiegelbild der "tangled and
reversed hierarchies" die bestehende Ordnung nur bestätigt
- ein Karneval der Moderne.
Inwiefern geht die bisherige Dekonstruktion des Rechts nicht
weit genug? Ich sehe drei Richtungen, in denen eine dekonstruktive
Analyse des Rechts auf halbem Wege stehenbleibt und entsprechend
vorangetrieben werden müßte:
1. Autologik: Sofern die dekonstruktive Rechtstheorie eine autologische
Perspektive einnimmt, wird deutlich, daß eine Dekonstruktion des
Rechts stets nur als Selbstdekonstruktion der Rechtspraxis erfolgreich
ist.
2. Unterscheidungsrisiko: Sofern die dekonstruktive Rechtstheorie
der Faszination mit dem Rechtsparadox entkommt, kann sie auch
das Risiko eingehen, neue - ihrerseits dekonstruierbare - Unterscheidungen
zu treffen.
3. Wahlverwandtschaften: Sofern die dekonstruktive Rechtstheorie
ihre bisherige soziologische Blindheit überwindet, kann sie Wahlverwandtschaften
von Rechtssemantik und Sozialstruktur sehen, die es möglich machen,
verantwortbares Wissen über eine nach-dekonstruktive, "polykontexturale"
Rechtswirklichkeit zu produzieren.
II.
"No Consequences" (Stanley Fish)
Dekonstruktion ist nur eine unter vielen intellektuellen Bewegungen,
wenn vielleicht auch die perplexeste, welche die Rechtshierarchie
fundamental in Frage gestellt haben. Die Klassiker der Rechtssoziologie,
Marx, Weber und Ehrlich, ebenso wie unter den heutigen Rechtstheorien
der Rechtspluralismus, der Institutionalismus, critical legal
studies, Theorien des private government, Autopoiese und
ökonomische Analyse des Rechts - sie alle haben auf die Hierarchie
des Rechts, in deren oberen Etagen "The King's Two Bodies"
residierten, scharfe Attacken geritten. Doch sämtlich ohne durchschlagenden
Erfolg. Die Könige des Rechts überlebten ausnahmslos sämtliche
Angriffe. Die institutionalisierten Praktiken des modernen Rechts
sind aus all diesen Fundamentalkritiken fast unberührt hervorgegangen
(Wiethölter
1986, 53; Heller
1985, 185). Trotz aller Rechtskritik erneuert die Rechtspraxis
in ihren laufenden Operationen eine Normenhierarchie, die ihrerseits
ihre Legitimation aus der Politik bezieht.(4)
Trotz aller kontextuellen Relativierung des Rechts schreibt sich
die Rechtspraxis auch heute noch eine autonome Identität zu, benutzt
trotz aller begründeten Zweifel weiterhin die institutionalisierte
Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung und legitimiert
sich durch Berufung auf demokratische Legitimation und Grundrechte.
Es hat ganz den Anschein, als habe die ganze ruhelose Dekonstruktion
des Rechts nur ein Ergebnis: "No consequences" (Fish
1989). Mühelos hat die Rechtshierarchie alle subversiven Entdeckungen
ihrer Verschleifung und Umkehrung, ihres letztlich zirkulären
Charakters, alle Ausgrabungen ihres Gründungsparadoxes, alle Nachweise
ihrer inneren Brüchigkeit in Unbestimmtheiten und Unentscheidbarkeiten
überstanden. Und es gilt nur eine Einschränkung - daß diese Entdeckungen
nicht von der Selbstdekonstruktion der Rechtspraxis begleitet
waren. Dann - aber auch nur dann - beginnt die grandiose Architektur
der Rechtshierarchie zu wanken.
Ein schlagendes Beispiel ist das Recht der private governments.
Sämtliche Versuche, in diesem Bereich die Normenhierarchie und
die Einheit von Recht und Staat zu dekonstruieren, liefen ins
Leere - bis auf einen. Stets hatte die klassische Rechtsquellendoktrin,
die die Rechtspraxis in ihrer Alltagsarbeit zur Identifizierung
des gültigen Rechts und zur Begründung von Rechtsentscheidungen
benutzt, das Phänomen des private government ignoriert. Private
Regimes normativer Regulierung liegen klar außerhalb der Normenhierarchie
des Rechts und sind deshalb ohne Zweifel - Savigny (1840:
12) hatte es schon gelehrt - Nicht-Recht. Diese Phänomene mögen
alles mögliche sein, professionelle Normen, allgemeine Geschäftsbedingungen,
soziale Regeln, vertragliche Vereinbarungen, Sitten, Gebräuche,
intra- oder interorganisationelle Regimes, nur keine Rechtsnormen.
Die Qualität einer Rechtsnorm wird durch das Kriterium der Zugehörigkeit
zur Normenhierarchie entschieden, wonach höhere Rechtsnormen die
niedrigeren validieren. Normative Phänomene außerhalb dieser Hierarchie
sind bloße Fakten, die der Rechtssoziologie zur Bearbeitung zugewiesen
sind, von der Rechtsdogmatik aber ignoriert werden. Zu Rechtsnormen
werden sie allenfalls durch eine konstitutive Rechtsentscheidung,
die sich ihrerseits innerhalb der Normhierarchie befindet. Die
höchsten Normen in der heutigen Rechtshierarchie sind nach dem
Niedergang des Naturrechts die Normen der nationalstaatlichen
Verfassung, die ihrerseits ihre letzte Legitimation aus dem politischen
demokratischen Prozeß bezieht.
Etwas mühsam, aber letztlich erfolgreich, wurden solche irritierenden
normativen Phänomene entweder in die Hierarchie eingeschlossen
("Recht") oder aus ihr ausgeschlossen ("Nicht-Recht").
Tertium non datur. Die Unterscheidung Gesetzgebung/Rechtsprechung
mußte trotz aller Grundsatzzweifel dazu herhalten, das Richterrecht
in die Normenhierarchie zu integrieren. Im Falle privater Regimes
- Verträge, Allgemeine Geschäftsbedingungen, Organisationsnormen
- waren die Grundsatzzweifel noch stärker. Doch wurden private
Regimes entweder als bloße soziale Phänomene aus dem Recht herausinterpretiert
oder als "delegierte" Normsetzung hineininterpretiert.
Der festgefügte Rahmen der "Einheit von Staat und Recht"
hielt allen Versuchen, ihn zu brechen, stand.
Doch inzwischen ist es soweit, daß dieser Rahmen bricht. Dies
geschieht unter dem Einfluß konkreter Rechtsentwicklungen - nicht
etwa rechtstheoretischer, rechtsdogmatischer oder rechtspolitischer
Kritiken. Der Great Deconstructor heißt weder "Jacques Derrida"
noch "Niklas Luhmann", er heißt "Globalisierung".(5)
Die Grundsatzzweifel, die bisher so erfolgreich zum Schweigen
gebracht wurden, explodieren angesichts der lex mercatoria
des Weltmarkts und anderer "staatenloser" Rechtspraktiken,
die jenseits der nationalen Rechtsordnungen, aber auch jenseits
des traditionellen Völkerrechts, das auf zwischenstaatlichen Vereinbarungen
beruht, ein globales Recht ohne Staat produzieren. Die Globalisierung
des Rechts treibt massenhaft Rechtsphänomene hervor, die die Rechtspraxis
zwangsbeschäftigen, ohne daß ihre Normenhierarchie sie ein- oder
ausschließen kann. Der ausgeschlossene Dritte macht sich deutlich
bemerkbar.(6)
Historisch hat sich die lex mercatoria, die transnationale
Rechtsordnung der Weltmärkte, als der bisher erfolgreichste Fall
eines eigenständigen "Weltrechts" jenseits der inter-nationalen
politischen Ordnung erwiesen (Stein
1995; Dezalay/Garth
1995). Multinationale Unternehmen schließen miteinander Verträge
ab, die sie keiner nationalen Gerichtsbarkeit und keinem nationalen
materiellen Recht mehr unterstellen. Sie vereinbaren, ihre Verträge
einer von nationalen Rechten unabhängigen Schiedsgerichtsbarkeit
zu unterstellen, die ihrerseits Normen eines "transnationalen
Handelsrechts" anwenden soll.
Die Rechtspraxis wird von dieser lex mercatoria in tiefe
Verwirrung gestürzt. Nüchterne Juristen lassen sich zu so emotionalen
Äußerungen über lex mercatoria und andere Monstrositäten
eines "anationalen" Rechts hinreißen:
It is difficult to imagine a more dangerous,
more undesirable and more ill-founded view which denies any measure
of predictability and certainty and confers upon the parties to
an international commercial contract or their arbitrators powers
that no system of law permits and no court could exercise (Mann
1984, 197).
Die Fragen, die die Praktiker des internationalen Handelsrechts
in einem bitteren Grundsatzstreit entzweit, sind: Dürfen die Schiedsgerichte
die Verweisungen der Parteien auf ein anationales Recht überhaupt
anerkennen? Können sie die Normen eines globalen "selbstgeschaffenen
Rechts der Wirtschaft", das sich in wichtigen Punkten von
nationalen Rechten unterscheidet, auf private Verträge anwenden?
Sollen die nationalen Gerichte eine solche transnationale Privatjustiz
als positives Recht mit globaler Geltung anerkennen? Offensichtlich
hat sich hier außerhalb nationaler Rechtsordnungen und außerhalb
völkerrechtlicher Vereinbarungen eine funktionierende Rechtspraxis
mit eigenem Normensystem und eigener Gerichtsbarkeit etabliert,
die in die klassischen Normhierarchien des nationalen und internationalen
Rechts nicht eingeordnet werden kann. Gegenüber dem altbekannten
Vertragsrecht ist das eigentlich Neue nicht das Phänomen, daß
private governments eigene Normen produzieren, sondern
daß sie sich im Gegensatz zur traditionellen Vertragspraxis souverän
dem Regelungsanspruch des nationalen Rechts und des Völkerrechts
entziehen und eine autonome Regelungshoheit behaupten und praktisch
durchführen. Hier liegt der entscheidende Unterschied der lex
mercatoria zu anderen Formen der Vertragspraxis, der die Rechtspraxis
dazu zwingt, entweder die Bindung ihrer Operationen an die Normenhierarchie
des Rechts aufzugeben oder aber das gesamte Phänomen der lex
mercatoria in die Illegalität abzudrängen.
Doch geht die Bedeutung des Rechts ohne Staat weit über das reine
Handelsrecht hinaus.(7) In "relativer
Autonomie" gegenüber dem Nationalstaat wie gegenüber der
internationalen Politik (Giddens
1990, 70) bilden sich heute unterschiedliche Sektoren der
Weltgesellschaft aus, die globale Rechtsordnungen eigener Art
aus sich heraustreiben. Kandidaten für ein solches "Weltrecht
ohne Staat" sind zunächst die internen Rechtsordnungen multinationaler
Konzerne (Robé
1996; Muchlinski
1996). Ebenso findet sich im Arbeitsrecht eine solche Kombination
von Globalisierung und Informalität. Dies ist der Fall, wenn die
Rechtssetzung in der Hand von Unternehmen und Gewerkschaften als
privaten Akteuren liegt (Bercusson
1996). Dann gibt es Tendenzen im Bereich der technischen Standardisierung
und der professionellen Selbstkontrolle zu Formen weltweiter Koordination,
die nur minimale Interventionen der offiziellen Politik aufweisen.
Doch auch der heute im Prinzip global geführte Menschenrechtsdiskurs
verlangt nach einem Recht sui generis, dessen Rechtsquelle nicht
nur unabhängig von den nationalen Rechtsordnungen ist, sondern
sich gerade gegen Praktiken der Nationalstaaten richtet (Bianchi
1996). Speziell im Fall der Menschenrechte kann man sehen,
"wie unerträglich es wäre, das Rechtssystem der Willkür regionaler
Politikprozesse zu überlassen" (Luhmann
1993b, 577). Auch im Bereich des Umweltschutzes lassen sich
Tendenzen in Richtung rechtlicher Globalisierung in relativer
Abgeschlossenheit von staatlichen Institutionen erkennen. Und
sogar in der Welt des Sports diskutiert man die Emergenz einer
lex sportiva internationalis (Simon
1990; Summerer
1994).
Le droit ou les paradoxes du jeu - mit dieser Formel berühmen
sich Kerchove und Ost (1992),
zwei prominente Vertreter der postmodernen Rechtstheorie, das
Gründungsparadox des Rechts aufgedeckt und im einzelnen analysiert
zu haben. Zu Unrecht, denn das Verdienst gebührt der Basis, nicht
dem Überbau, der Praxis der lex mercatoria und nicht den
dekonstruktiven Mühen der Rechtstheorie. Ja, es ist geradezu der
blinde Fleck solcher rechtstheoretischer Dekonstruktionen, daß
sie nicht in autologischer Analyse auf die historischen Bedingungen
ihrer eigenen Kritik achten. Dekonstruktion ist eine universale
Methode, mit Hilfe derer sich jede, aber auch jede Unterscheidung,
jeder Begriff, jedes System in Paradoxien und Vielfachidentitäten
auflöst. Damit erhebt sich fast zwangsläufig die Frage, unter
welchen Bedingungen Dekonstruktion erfolgreich ist und unter welchen
nicht. Wieso ist die Dekonstruktion der Rechtshierarchie, die
doch prinzipiell zu jeder Zeit möglich gewesen ist, am Ende des
20. Jahrhunderts auf einmal erfolgreich?
In autologischer Sicht müßte es einer dekonstruktiv verfahrenden
Rechtstheorie deutlich werden, daß bestimmte historische Entwicklungen
innerhalb und außerhalb des Rechtssystems dafür verantwortlich
sind, daß das Rechtsparadoxon nur zu einem bestimmten Zeitpunkt
die Rechtspraxis zu blockieren beginnt und ihre Neuorientierung
erzwingt. Sicher spielen rechtstheoretische Konstrukte hierbei
eine Rolle, aber ebenso sicher ist dies nur sekundär. Denn die
Rechtstheorie hat durchaus die Rechtsparadoxien immer wieder und
immer unter neuen Vorzeichen analysiert. Doch solange die Verdrängungsmechanismen
der Rechtshierarchie funktionierten, blieben diese Analysen rechtspraktisch
irrelevant. Sie gewinnen ihre typisch paralysierenden Effekte
erst dann, wenn die spezifischen Verdrängungsmechanismen innerhalb
und außerhalb des Rechtssystems an Plausibilität verlieren. Es
kommt also darauf an, das Netzwerk von Differenzen zu identifizieren,
dessen Wegfall das Gründungsparadox des Rechts für die Rechtspraxis
selbst (wieder) zum Problem macht.
In unserem Falle der privaten Regimes, also der Rechtsnormerzeugung
ohne politischen Souverän, blieb das Paradox der Selbstvalidierung
des Vertrages und der Organisation jahrhundertelang in einem merkwürdigen
Halbdunkel. Die außervertraglichen Bindungsgrundlagen des Vertrages
ebenso wie die außerorganisatorischen Bindungsgrundlagen der Organisation
waren zwar bekannte theoretische Rätselfragen, die aber durch
ihre Politisierung (Hobbes), ihre Historisierung (Savigny) oder
ihre Vergesellschaftung (Durkheim) nicht wirklich gelöst, sondern
nur verschoben und in ihrer Latenz beibehalten wurden. Die Gründe
für die Latenz sind historisch. Ein ganzes Netzwerk von institutionalisierten
Unterscheidungen schützte diese Latenz: der um den Begriff der
"Nation" organisierte "Staat", seine "Verfassung",
die darauf gegründete "Normenhierarchie" des Rechts,
die "Gewaltenteilung", die Unterscheidung von (rechtssetzender)
"Gesetzgebung" und (rechtsanwendender) "Rechtsprechung",
die sich wechselseitig abstützten - sie waren in der Lage, alle
praktisch relevanten Formen der Rechtsproduktion zu absorbieren,
indem sie die Selbstvalidierung von Vertrag und Organisation durch
ihre Fremdvalidierung ersetzten. The King's Two Bodies
waren rechtsdogmatisch wohlgenährt genug, um den Blick auf die
Paradoxien des Rechts zu verdecken. Und diese wurden für die Praxis
des Rechts erst dann zum Problem, als im Zuge der Globalisierung
das ganze Netzwerk von politisch-verfassungsrechtlichen Unterscheidungen
drastisch an Plausibilität verlor. Genauer gesagt geht es nicht
nur um den Verlust legitimatorischer Grundbegriffe, sondern um
die operativen Instrumente der Rechtspraxis selbst, als diese
nämlich massenhaft mit globalen Rechtsphänomenen konfrontiert
war, deren Geltung sie weder auf nationales Recht noch auf Völkerrecht
zurückführen, deren Rechtsnormcharakter sie aber gleichfalls nicht
einfach ignorieren konnte. Der Unterschied zwischen hochglobalisierten
gesellschaftlichen Teilsystemen, besonders der Wirtschaft, und
einer nur internationalisierten, aber nicht ausreichend globalisierten
Politik bringt das Rechtssystem in eine institutionelle Schieflage.
Wirtschaftlicher Bedarf nach global geltendem Recht treibt merkwürdige
globale Rechtsformen hervor, die keine Gesetzgebung, keine Verfassung,
keine Normhierarchie kennen, welche in der Lage wären, das Paradox
der Selbstvalidierung von Vertrag und Organisation latent zu halten.(8)
Die Rechtshierarchie zerbricht nicht unter den Attacken der Rechtstheorie,
wohl aber an der Selbstdekonstruktion der Rechtspraxis.
Hier liegt vielleicht eine der größten Schwierigkeiten, die sich
stellen, wenn das dekonstruktivistische Unternehmen seine Aktivitäten
über Literaturtheorie und Philosophie hinaus in die exotischeren
Gegenden der institutionalisierten Entscheidungspraktiken wie
Recht, Politik und Wirtschaft ausdehnen will. Derrida selbst spricht
aus diesem Anlaß von "hastigen Transpositionen" und
"konfusen Homogenisierungen" (Derrida
1990, 934). Einer der wenigen rechtstheoretischen Dekonstruktivisten,
der sich diesen Schwierigkeiten stellt, ist Pierre Schlag, wenn
er das von Ronald Dworkin (1986)
so gefeierte "Law's Empire" in aller Härte mit
"L.A. Law" kontrastiert, wenn er die begrifflich
"reine" akademische Rechtsdogmatik mit den "dirty
practices" der realen Rechtsoperationen korrigiert (Schlag
1991, 890ff.). Damit dürfte er wesentlich dazu beitragen,
die eigentümliche soziologische Blindheit des dekonstruktiven
Denkens als Problem anzugehen. Ein soziologisches supplément
- systemtheoretisch gesprochen ist es die Unterscheidung von Operation/Beobachtung
- scheint für die rechtsphilosophische Dekonstruktion gefährlich
zu werden, die sich bisher nur auf "Law's Empire"
kapriziert, auf die Selbstbeobachtungen des juristischen Diskurses,
auf "reine" soziale Abstraktionen des Rechts, auf rechtsdogmatische
und rechtstheoretische Konstrukte, auf normative Argumente und
Interpretationen. "L.A. Law" wäre das für die
Dekonstruktion gefährliche supplément: die "dirty
practices" des real existierenden Rechtssystems, die
elementaren Rechtsoperationen, die Rechtsakte, die effektiv die
Mikrovariationen der Rechtsstrukturen auslösen. Entscheidend ist,
daß diese Elementaroperationen nicht einfach als blinde Dezisionen
abgetan werden können, sondern daß sie selbst sinnhafte Unterscheidungen
erzeugen. Die über das Recht disponierenden Operationen - nicht
nur die begründenden Rechtsargumente und dogmatischen Konstrukte
- unterscheiden, bezeichnen, beobachten, konstruieren Sinnwelten
und dekonstruieren sie. Das Spiel der Rechtsdifferenzen geht über
die argumentativen Praktiken rechtlicher Selbstbeobachtungen hinaus
und ergreift den harten Kern der das Recht reproduzierenden Operationen.
Um wieder auf unser Beispiel der Rechtsnormenhierarchie zurückzukommen:
Während die rechtstheoretischen Dekonstruktionen nur den Begriff
der Hierarchie betrafen, dekonstruiert die heutige Rechtsglobalisierung
die Reproduktion der Hierarchie selbst.
Es stellt sich natürlich die Frage, ob und inwieweit Dekonstruktion
als eine "quasi-transzendentale" Theorie (Cornell
1992b, 1595) diesen blinden Fleck bemerken, geschweige denn
ihn zum Sehen bringen kann. Ist ihr eine autologische Analyse
der historischen Bedingungen ihrer Erkenntnis im Prinzip verschlossen?
Ist Dekonstruktion in ihrer Selbstbegrenzung auf Texte und Intertextualität
gefangen? In der Tat hat Drucilla Cornell in ihrem Vergleich von
Luhmanns und Derridas Rechtstheorie eine soziologische Aufklärung
der Dekonstruktion verworfen:
In terms of the relationship between sociology
and a quasi-transcendental analysis such as Derrida's philosophy
of the limit, this understanding of deconstruction has led to
the inescapable conclusion that sociology, even its most sophisticated
forms, such as Luhmann's systems theory is misguided (Cornell
1992b, 1599).
Cornell selbst macht zwar einen Versuch, dekonstruktives Rechtsdenken
zu soziologisieren, aber doch nur begrenzt, indem sie Soziologie
darauf beschränkt, die Mechanismen der Kontinuierung von Macht
und Gewalt zu dokumentieren, statt sie zu einer autologischen
Analyse der Dekonstruktion einzusetzen.
III.
Postdekonstruktive Rechtstheorie?
Versucht man, sich mit Empathie und Sympathie in die Denkbewegungen
der dekonstruktiven Rechtstheorie einzufühlen, dann stellt sich
bald ein merkwürdiges Empfinden der Verzögerung, des Aufschubs,
der Suspendierung, ja fast der Lähmung ein, trotz all der hektischen
Züge und Gegenzüge im Spiel um "Gerechtigkeit als Bedingung
der Möglichkeit von Dekonstruktion des Rechts" (und umgekehrt).
Die dekonstruktivistische Bewegung erscheint manchen Beobachtern
wie ein "Tanz um das goldene Kalb", der trotz des Wissens
aufgeführt wird, daß der eine unsichtbare Gott schon erfunden
worden ist (Luhmann
1994; 1993a,
490). "Law and the postmodern mind"(9)
scheint sich in einem merkwürdigen Widerspruch verfangen zu haben.
Während es ruhelos dabei ist, das positive Recht im Namen einer
nichtentzifferbaren Gerechtigkeit zu dekonstruieren, verliert
es sich in einer affektiven Beziehung zum Objekt seiner Dekonstruktion.
In neueren Veröffentlichungen spürt man deutlich, wie postmoderne
Rechtstheoretiker - besonders Cornell, Balkin, Douzinas/Warrington,
Somek - an einer solchen selbstauferlegten Paralyse leiden und
darauf drängen, endlich den post-dekonstruktiven Ausweg zu finden.
Die Frage ist nur: in welcher Richtung? Mit wachsendem Unbehagen
erleben diese Autoren die "offene epistemologische Situation",
in denen Rechtswelten und normative Systeme beliebig konstruiert,
variiert, dekonstruiert werden, um aufs Neue rekonstruiert, variiert
und dekonstruiert zu werden ... Wurde diese Offenheit anfangs
noch als Befreiung aus den Zwängen eines geschlossenen Rechtssystems
erlebt, so wird heute die Diffusität, im Recht wie auch anderswo,
selbst zum Problem:
Diese Diffusität läßt sich nun unendlich weiterführen
- aber man kann auch, wenn man solche Unendlichkeit als Sackgasse
erlebt, nach Markierungen für einen Schritt über die Diffusität
hinaus Ausschau halten, der kein Rückschritt in den Raum der hermeneutisch-,sinnerfüllten
Welt' sein sollte (Gumbrecht
1991, 845).
Die Schwierigkeit liegt freilich in der genannten Doppelbedingung.
Und genau daran scheitert etwa Jack Balkins Versuch einer "transcendental
deconstruction" des Rechts, der dekonstruktives Rechtsdenken
auf "the existence of human values that transcend any given
culture" verpflichten will (Balkin
1994, 1138; 1993, 124-127; 1987,
763). Dann freilich wird Dekonstruktion bloß noch zu einer "rhetorical
practice that can be used for many purposes depending on the political
choices of the deconstructor". Dekonstruktion thematisiert
dann nur noch die normative Kluft zwischen unartikulierten Werten
und ihrer kulturellen Artikulierung (1994,
1177). Und Gerechtigkeit, deren Anforderungen nicht mehr wie bei
Derrida "Unendlichkeit", sondern nur noch "Unbestimmtheit"
zugesprochen werden, wird zu einem Approximationswert, den man
nicht "vollständig" erreichen kann.
Immerhin hat Balkin den Mut zu fragen: Was geschieht nach der
Dekonstruktion des Rechts? Aber er fällt letztlich auf vor-dekonstruktive
Positionen zurück, wenn er sich auf quasi-naturrechtliche Wertexistenzen
beruft, die im Recht nur unvollkommen artikuliert seien. Es mag
sein, daß Derridas partielle Inkorporierung von Lévinas' Philosophie
der Alterität zu solchen neo-naturrechtlichen Mißverständnissen
einlädt, aber hier muß man schon Derrida gegen seine besten Freunde
verteidigen: Dekonstruktion betrifft jede, aber auch jede, und
nicht nur die politisch inkorrekte Unterscheidung. Sie kann nicht
zu einer bloßen rhetorischen Technik verkommen, die die Gegenargumente
zerstört und die eigene Wertewahl unberührt läßt.
Von einem politisch-instrumentellen Gebrauch der Dekonstruktion
hat sich Derrida selbst häufig genug distanziert, besonders in
seiner verhaltenen Kritik der critical legal studies (Derrida
1990, 932f., 940). Es geht um mehr als eine bloße politische
Kritik des Rechts. Es geht um die Aufdeckung von fundamentalen
Antinomien, Aporien und Paradoxien im positiven Recht, welche
die unendlichen Anforderungen einer zugleich inner- und außerrechtlichen
Gerechtigkeit um so dringlicher machen. Und wenn Derrida das Problem
der Gerechtigkeit in der Sprache der Alteritätsphilosphie ausdrückt,
dann geht es gerade nicht bloß, wie Balkin sagt, um das einfühlende
Verstehen des "Anderen", also darum, dessen Sprache
zu sprechen, sondern um unendliche Anforderungen, die aus der
Einzigartigkeit des "Anderen" erwachsen. Eine so verstandene
Gerechtigkeit ist im wahren Sinne des Wortes unmöglich. Sie kann
aber gleichzeitig nicht vom positiven Recht getrennt werden. Nach
Derrida ist Gerechtigkeit eine "Heimsuchung" des Rechts,
und das Ergebnis ist nicht Approximation, sondern Provokation
(Derrida 1990,
959ff.; 1993,
147f., 167ff.).
Das Recht der Alterität auszusetzen, scheint heute der befreiende
Ausweg aus den Lähmungserscheinungen der dekonstruktiven Bewegung
zu sein, den - mit den Direktiven von Jacques Derrida und Emmanuel
Lévinas ausgerüstet - in der Tat eine Reihe postmoderner Rechtstheoretiker
beschreiten. Die unmittelbare Erfahrung der Forderungen des "Anderen",
die nicht sprachlich vermittelte, nicht kommunizierte Wahrnehmung
seiner Existenz, die Erfahrung der unendlichen Einzigartigkeit
der Alterität ist der Ausgangspunkt für ein Doppeltes: für die
Dekonstruktion des positiven Rechts, das diesen Anforderungen
nicht genügen kann und für das Insistieren auf Gerechtigkeit,
die das positive Recht mit diesen Anforderungen auf Dauer herausfordert
(Lévinas 1980,
74f.; Derrida 1990,
958f.). Derrida ist freilich überaus vorsichtig und läßt sich
nur auf vage Andeutungen ein, wohin diese Straße führen könnte.
Dagegen haben Cornell (1992a;
1990, 1051ff.),
Douzinas/Warrington (1994,
Kapt. 4, 6) den Mut, sie im Detail zu explorieren. Das Resultat
dieser Erkundung? Rechtspolitische Empfehlungen an den Richter,
legitime Belange unterdrückter Minderheiten zu berücksichtigen.
Gewiß ein normativ lobenswertes Unterfangen, als Ergebnis ehrgeizigen
Theoretisierens jedoch etwas enttäuschend. Bedarf ein normatives
Engagement für Menschenrechte tatsächlich des Umwegs über Dekonstruktion
und die Philosophie der Alterität?
An der Kombination von Dekonstruktion und Alterität sind freilich
noch grundsätzlichere Zweifel angebracht. Sie betreffen die Frage,
ob das, was die dekonstruktive Technik der Paradoxierung und der
Identitätsvervielfältigung "offenläßt", in der Tat die
Einzigartigkeit des Anderen ist. Systemtheoretisch würde man jedenfalls
argumentieren, daß an dieser Stelle die dekonstruktive Erfahrung
des blinden Flecks einer jeden Unterscheidung steht, die die Frage
nach der immanenten "Adäquanz" der Unterscheidung und
ihrer transzendenten "Gerechtigkeit" tatsächlich mit
aller Dringlichkeit aufwirft. Keineswegs ginge es darum, der Frage
nach der Transzendenz des Rechts, die die Philosophie der Alterität
neu stellt, ihre Berechtigung oder Relevanz abzusprechen. Doch
würde diese Frage nicht nur in Bezug auf den "Anderen"
in seiner unendlichen Einzigartigkeit aufgeworfen, demgegenüber
jede Rechtskalkulation inadäquat bleiben muß. Die fundamentale
Inadäquität kommunikativer Praxis nicht nur gegenüber dem "Anderen",
sondern gegenüber der "Welt" als Einheit von System
und Umwelt, also das Problem ihrer "Weltgerechtigkeit"
ist eine Erfahrung, die jede Kommunikation von Anfang an begleitet.
Das lenkt die Aufmerksamkeiten unmittelbar auf die "Ungerechtigkeiten",
die kommunikative Praktiken - unter anderem das Recht - nicht
nur dem Bewußtsein und der Körperlichkeit zufügen, sondern ihren
nicht-kommunikativen Umwelten und - last not least - anderen kommunikativen
Praktiken selbst.
In der Tat, es ist das Charakeristikum der dekonstruktiven Rechtstheorie,
daß sie als Korrelat zu ihrer Fundamentalkritik die Dimension
des Sakralen in das heute durch und durch säkularisierte Rechtsdenken
auf originelle Weise wiedereinführt. Denn der dekonstruktive Begriff
von Gerechtigkeit ist weder ein innerrechtlicher normativer Maßstab,
noch ein außerrechtlicher, teilsystemspezifischer, etwa politischer
Standard, noch ein gesamtgesellschaftliches Prinzip der Kritik
des Rechts. Dekonstruktive Gerechtigkeit spricht die Transzendenz
des Rechts an. Indem Dekonstruktion die prinzipiell unüberbrückbare
Differenz zwischen positivem Recht und einer solchen Gerechtigkeit,
zugleich aber auch ihre untrennbare Verwobenheit betont, formuliert
sie die transzendente Dimension des Rechts, die seit der Säkularisierung
des Rechts ausgeblendet worden ist.(10)
Und sie hebt sich deutlich von den heutigen Thematisierungen der
Beziehung von Recht und Religion, von Rechtsdogmatik und Theologie
ab. Denn Dekonstruktion eröffnet eine a-religiöse, a-theologische
Erfahrung der Transzendenz, die eine politisch-rechtliche Reflexion
der Transzendenz, selbst unter heutigen Bedingungen ("Gott
ist tot"), zu ermöglichen sucht. Das sind kühne Spekulationen,
die in das Rechtsdenken einen Unterschied einführen, der einen
Unterschied macht.
Aber so kühn der Gedanke ist, so unangemessen ist der Optimismus
juridischer Derridisten, solch eine transzendente Dimension des
Rechts könne einen neuen politischen Rechtsaktivismus anleiten.
In der Tat, die Erfahrung einer Transzendenz des Rechts kann politische
und rechtliche Praxis verändern: der Anblick einer maßlosen Gerechtigkeit,
deren extreme Anforderungen sich nicht realisieren lassen, die
unerträgliche Erfahrung einer unendlichen Verantwortung, das Erlebnis
eines grundsätzlichen Versagen des Rechts, die Erfahrung von tragic
choices, die, wie immer man entscheidet, in Ungerechtigkeit und
Schuld enden. Aber wie soll eine solche Erfahrung je rechtspolitische
Normierungen anleiten, die etwa um Minderheitenschutz oder um
Rechte für Einwanderer und Frauen gehen? Die Instrumentalisierung
der dekonstruktiven Gerechtigkeit für rechtspolitische und rechtsdogmatische
Zwecke bedeutet letztlich, die sakrale Dimension zu profanisieren,
die fundamentale Trennung von positivem Recht und transzendenter
Gerechtigkeit, auf der Derrida immer wieder besteht, einzuebnen.
Man kann auch mit Recht bezweifeln, ob Derridas eigene Dekonstruktion
der Philosophie der Alterität Levinas' hier weiterführt (Derrida
1978). Er argumentiert, daß die ethische Asymmetrie, die Levinas
fordert, in letzter Linie als Entschuldigung für Herrschaft und
Gewalt dienen wird, wenn sie nicht durch eine phänomenologische
Symmetrie ergänzt würde, in der der Andere phänomenologisch als
alter ego anerkannt würde. Aber was außer einem vagen humanistischen
Impuls kann man aus der phänomenologischen Symmetrie, die aus
einer dekonstruierten Philosophie der Alterität erwächst, erwarten?
Es ist schlechterdings nicht sichtbar, wie eine solcher "Dekonstruktivismus
mit menschlichem Antlitz" Orientierung verschaffen könnte
angesichts der drängenden Frage, wie das Recht in einer superkomplexen
Gesellschaft noch den Anspruch auf Gerechtigkeit aufrechterhalten
kann. Die rechtlichen und politischen Nutzanwendungen des dekonstruktiven
Denkens (Cornell
1990, 1992a;
Douzinas/Warrington
1994) beschränken sich entsprechend auch weise auf den relativ
klargeschnittenen Konflikt zwischen Minderheiten und der Staatsgewalt,
in dem sie im Namen der Alterität problemlos Partei ergreifen
können. Sie schweigen sich aber beredt aus, sobald auch nur Kollisionen
von Menschenrechten rechtlich entschieden werden müssen, von Kollisionen
inkompatibler Sinnwelten gar nicht zu sprechen. Und selbst wenn
man demgegenüber wieder auf der fundamentalen Trennung von immanentem
Recht und transzendenter Gerechtigkeit besteht, die es ausschließt,
daß Gerechtigkeitsanforderungen jemals zu kleiner Münze verrechtlicht
werden können, bleibt die Frage, ob denn eine dekonstruktive Rechtstheorie
nicht mehr zu den heutigen gesellschaftlichen Bedingungen des
Rechts zu sagen hat als einen mystischen Appell zur Alterität
zu äußern. Es hat ganz den Anschein, als ob auch und gerade die
"ethische" Interpretation der "bejahenden"
Dekonstruktion (dazu kritisch Vismann
1992, 261) in der paradoxen Beziehung zwischen immanentem
Recht und transzendenter Gerechtigkeit gefangen bleibt.
Dies drängt auf die Frage hin, ob es dem dekonstruktiven Rechtsdenken
möglich ist, sich selbst zu transzendieren, um dem impasse
zu entkommen. Es ist bemerkenswert, wie in der Debatte um Gerechtigkeit
Dekonstruktion die autologische Selbstanwendung vermeidet, ja
sich dagegen immunisiert, die eigenen Leitunterscheidungen auf
sich selbst anzuwenden. Vermutlich liegt gerade in der merkwürdigen
Selbstexemption der Grund für die Lähmungserscheinungen der dekonstruktiven
Rechtstheorie:
La justice en elle-même, si quelque chose de
tel existe, hors ou au-délà du droit, n'est pas déconstructible.
Pas plus que la déconstruction elle-même, si quelque chose de
tel existe. La déconstruction est la justice (Derrida
1990, 944).
Der dekonstruktive Tanz, wenn es ihn denn gibt, mag seine Lähmung
überwinden, wenn die autologische Figur freigegeben ist, wenn
Dekonstruktion selbst dekonstruiert werden kann. Paradoxierung
ist ja ihrerseits selbst eine paradoxe Operation, die in ihren
Oszillationen zwei Seiten hat. Auf ihrer "logischen"
Seite oszilliert sie zwischen dem positiven und dem negativen
Wert ihrer Unterscheidung und paralysiert damit das Beobachten.
Auf ihrer "rhetorischen" Seite oszilliert sie dazwischen,
die Unterscheidung zu paradoxieren und sie wieder zu entparadoxieren.
Die Lähmung "löst sich" in der Zeit. Die Oszillation
verliert, wenn sie temporalisiert wird, ihre paralysierenden Effekte.
Dann wird das um sich selbst kreisende Spiel der Dekonstruktion
zu einer fast rhythmisch pulsierenden Bewegung: das Paradox aufzudecken,
es wieder zu verstecken, es wieder aufzudecken ... Entsprechend
braucht Dekonstruktion nicht mehr der Lähmungstanz zu bleiben,
der sie ist. Sie wird zur Provokation, neue Unterscheidungen zu
treffen. Dekonstruierbare Unterscheidungen! Unterscheidungen,
die bis auf weiteres das Paradox verbergen und es der Zukunft
überlassen, ob und wann es wieder aufgedeckt wird.
Um wieder auf unser obiges Beispiel, dem Recht der private
governments in der Weltgesellschaft, zurückzukommen: Wo liegt
das neue Versteck für das Rechtsparadox, das in seiner bedrohliche
Existenz von Globalisierungprozessen aufgedeckt wird? Wenn die
Rechtshierarchie einmal dekonstruiert ist, sollte man dann eine
ihrerseits dekonstruierbare Paradoxieentfaltung in der Weise riskieren,
daß man in der Richtung eines "polykontexturalen" Rechts
sucht? Ein solches Recht wäre nicht hierarchisch in einer Normenpyramide,
sondern wäre in einem heterarchischen Normenensemble strukturiert;
es hätte eine Vielfalt von Rechtsquellen, die sich nicht mehr
nur aus der unversiegbaren Quelle der demokratisch legitimierten
Politik speisten; es wäre ein Recht ohne Rechtseinheit, ein Recht,
das von unterschiedlichen gesellschaftlichen Systemen mit widersprüchlichen
Eigenrationalitäten erzeugt und aufrechterhalten wird. Recht bliebe
Recht, es bliebe mit sich selbst identisch, aber doch von sich
selbst verschieden, da es in unterschiedlichen gesellschaftlichen
Diskursen "produziert" wird. Das gleiche ist verschieden.
Die traditionelle hierarchische Unterscheidung von (politischer)
Rechtssetzung und (richterlicher) Rechtsanwendung würde abgelöst
von einer heterarchischen Vielheit von Rechtsordnungen, die jeweils
in "struktureller Kopplung" zu einem anderen gesellschaftlichen
Teilsystem stehen. Diese Kopplungen stünden ihrerseits in einer
zirkulär-selbstreferentiellen Beziehung zueinander, innerhalb
derer Rechtsgeltung produziert wird. Die politische Gesetzgebung
verliert in einer solchen Sicht ihre privilegierte Stellung und
wird zu einer unter vielen peripheren Arten der gesellschaftlichen
Rechtserzeugung. Das Recht der patchwork of minorities,
ethnischer und religiöser Art, Regeln der technischen Standardisierung,
professionelle Disziplin, vertraglich begründete Rechte und Pflichten,
intra- und interorganisationale Regimes - all die unterschiedlichen
Weisen der Foucaultschen normalisation (Foucault
1975) - werden zu prinzipiell gleichursprüngliche Formen der
Rechtserzeugung. Das große Gründungsparadox des Rechts, das bisher
so erfolgreich hinter den King's Two Bodies, hinter der
Fiktion des politischen Souveräns versteckt wurde und erst von
der Bewegung zu einer Transnationalisierung des Rechts aus seinem
Versteck hervorgezogen wurde, wird nun in eine Vielheit der selbstvalidierenden
Paradoxien aufgelöst und in unterschiedliche gesellschaftliche
Domänen externalisiert. Der Eine König hat zwei, drei, vier ...
viele Leiber.
Die vielen Rechte der Polykontexturalität verbergen ihre paradoxieträchtige
Selbstvalidierung in einem "Als-ob", denn jedes dieser
Rechte erzählt seinen eigenen Ursprungsmythos, der es der Frage
nach seinem historischen Anfang enthebt. Für keine dieser Rechtsordnungen
läßt sich objektiv historisch der Moment nachweisen, an dem sich
die Rechtsproduktion hyperzyklisch schließt. Der Anfang ist in
der Mitte! Wie in dem berühmten "Glas" von Derrida (1974),
in dem der Text keinen Anfang hat, sondern in der Mitte einer
Geschichte einsetzt, die schon begonnen hat, so haben die polykontexturalen
Rechtsdiskurse schon seit "unvordenklicher Zeit" ihr
Recht gesprochen. Denn die rekursive Produktion des Rechts, die
sich aus Rückgriffen auf schon vorhandenes Recht und Vorgriffen
auf zukünftige Erwartungen speist, kann nicht ex nihilo
beginnen. Sie kann immer nur auf schon Vorhandenes rekurrieren.
Und eben wegen ihrer Rekursivität, die auf gleichartiges Sinnmaterial
Bezug nehmen muß, kann dieses Vorhandene nicht etwas sein, das
sich außerhalb der Kette der unendlichen Rekursionen befindet.
Es muß selbst schon Teil dieser Kette sein. Und wenn es dies Vorhandene
nicht gibt, dann muß es eben erfunden werden. Deshalb müssen die
polykontexturalen Rechtsdiskurse, die nur auf Rechtsentscheidungen
rekurrieren können, bestehende Sinnmaterialien als Rechtsentscheidungen
fingieren, selbst wenn diese in Wahrheit ganz anders gemeint waren.
IV.
Juridische Wahlverwandtschaften
Was jedoch gibt uns die Sicherheit, daß ein solcher Begriff des
polykontexturalen Rechts nicht seinerseits der philosophischen
Dekonstruktion ausgesetzt ist, oder schlimmer noch: daß die heute
schon beobachtbare globale Praxis eines polykontexturalen Rechts
nicht zum Opfer der eigenen Selbstdekonstruktion wird? Die Antwort:
nichts. Und nur eins ist sicher: daß sie dekonstruierbar sind.
Post-dekonstruktive Begriffe und Praktiken sind ihrerseits nicht
immun gegen ihre Dekonstruktion. Stattdessen heißt die Frage jetzt:
Was sind die Bedingungen ihrer Stabilität, die sie (vorübergehend)
dekonstruktionssicher machen? Genau an diesem Punkte unterscheidet
sich die systemtheoretische Beobachtung zweiter Ordnung von der
Dekonstruktion, insofern sie beobachtet, wie das Risiko einer
dekonstruierbaren Paradoxieentfaltung eingegangen wird: Wer ist
der Beobachter, der das Risiko eines neuen Rechtsbegriffs eingeht?
Wann wird ein postdekonstruktiver neuer Rechtsbegriff gesetzt?
Unter welchen sozialstrukturellen Bedingungen?
Hier eröffnet sich ein weites Betätigungsfeld für rechtssoziologische
Analysen. Doch heißt die Frage jetzt nicht mehr wie oben im Text,
was die gesellschaftlichen Bedingungen für eine Selbstdekonstruktion
des geltenden Rechts, für die Visibilisierung der Rechtsparadoxie,
sind. Vielmehr müßte eine rechtssoziologische Analyse die Wahlverwandtschaften
zwischen Rechtssemantik und Sozialstruktur zu klären suchen, nämlich
ob, wann und unter welchen Umständen ein neuer Rechtsbegriff,
also eine andersartige Entparadoxierung des Rechts, gesellschaftliche
Plausibilität beanspruchen kann. In der Tat sind dies Marx' Gespenster,
die das Recht hier heimsuchen und die für die alte Trias von Produktionsverhältnissen,
Klassenstruktur und Rechtsideologie einen neuen Ausdruck suchen.
Die neue Trias - gesellschaftliche Differenzierung, Sozialstruktur
und Rechtssemantik - macht deutlich, daß das Recht der heutigen
Gesellschaft das Resultat einer strukturellen und semantischen
Katastrophe ist, die in der Moderne stattfindet und in der Postmoderne
ihrer negativen Konsequenzen ansichtig wird. Aber wenn dies so
ist, dann sollten die Instrumente der Dekonstruktion so gewählt
werden, daß sie ausreichend Wissen über die postkatastrophische
Situation verschaffen (Luhmann
1994).
Dies wäre der entscheidende Schritt über Derridas "Gehen
durch die Wüste" hinaus, über die "notwendig unbestimmte,
abstrakte, wüstenähnliche Erfahrung, die dem Warten auf den Anderen
und auf das Ereignis anvertraut, ausgesetzt und aufgegeben ist"
(Derrida 1993,
148). Trotz des unüberbrückbaren Hiatus zwischen einer Gerechtigkeit
gegenüber dem Anderen in seiner Einzigartigkeit und den abstrakten
Kalkulationen des Rechts, welchen die Dekonstruktion aufdeckt,
müsse man dennoch die Suche nach Gerechtigkeit fortsetzen und
die Einzigartigkeit des Anderen mit der Abstraktheit, Objektivität
und Kalkulierbarkeit des Rechts "aushandeln". Aber genau
an dieser Stelle liegt die Ursache der dekonstruktiven Lähmung:
Dekonstruktion kann selbst keine Kriterien liefern (Vismann
1992, 264). Hier findet sich die Stelle, an der das dekonstruierte
Recht unmittelbar auf die unendlichen Anforderungen der Gerechtigkeit
stößt. Das Recht liegt in Ruinen und wird vom Gespenst der Gerechtigkeit
heimgesucht. Was kann man in einer solchen Situation noch von
"Aushandeln" erhoffen?
Derrida kritisiert Walter Benjamin dafür, daß die Unterscheidung
zwischen mythischer Gewalt und göttlicher Gewalt für gewöhnliche
Sterbliche nicht entzifferbar sei (Derrida
1990, 1032ff., 1044). Tu quoque, Iacobus! Sein Argument
ist dem gleichen Einwand ausgesetzt. Denn trotz aller wiederkehrenden
Aufforderungen zum "Aushandeln", zu "Kompromissen"
zwischen Recht und Gerechtigkeit, beläßt uns Dekonstruktion in
der Situation einer unerträglichen Verantwortung. "Vor dem
Gesetz" der Dekonstruktion sind wir den unendlichen Ansprüchen
einer unzugänglichen Autorität ausgesetzt, deren Botschaft nicht
entschlüsselbar ist. Derrida setzt sein eigenes Unternehmen unter
enormen praktisch-konkreten Handlungsdruck, wenn er formuliert:
Et une promesse doit promettre d'être tenue,
c'est-à-dire de ne pas rester ,spirituelle' ou ,abstraite', mais
de produire des événements, de nouvelles formes d'action, de pratique,
d'organisation, etc. (Derrida 1994, 89).(11)
Doch ist es wenig überzeugend, dann auf second best-Lösungen
des "Aushandelns" und der "Kompromisse" zu
verweisen, wenn man nicht einmal die ungefähre Richtung angeben
kann, in der Kompromisse gesucht werden sollen. Sind solche leeren
Kriterien des Zweitbesten das Einzige, was nach der Dekonstruktion
des Rechts im Namen der Gerechtigkeit übrigbleibt?
Demgegenüber käme es darauf an, die Instrumente der Dekonstruktion
so einzustellen, daß sie mehr bewirken als nur die Bedeutungsvielfalt
des Rechts und das Gründungsparadox mit den unendlichen Anforderungen
einer fernen Gerechtigkeit zu konfrontieren. Was machen sie sichtbar
von der postkatastrophischen Situation, oder in des Meisters Worten,
was sagen sie über die intendierte "maximale Intensivierung
der bereits stattfindenden Transformationen" in einer "industriellen
und hypertechnologisierten Gesellschaft" (Derrida
1990, 932) aus? Und hierfür kommt es darauf an, daß man nach
der Dekonstruktion nicht nur dem unüberbrückbaren Abgrund zwischen
einem dekonstruierten Recht und einer transzendenten Gerechtigkeit
zu sehen bekommt, sondern Möglichkeiten für neue Unterscheidungen,
die Sinnwelten schaffen, in denen eine Vermittlung von dekonstruiertem
Recht und dekonstruierender Gerechtigkeit möglich wird. Wie sähe
eine möglich neue Korrelation von Rechtssemantik und Sozialstrukturen
aus, die neuen Rechtsunterscheidungen eine jedenfalls zeitweilige
Plausibilität verschaffen?
Wieder scheint Globalisierung den Schlüssel für das Verständnis
gesellschaftlicher Strukturen, die eine deparadoxierende Rechtssemantik
tolerieren, zu liefern. Denn Globalisierung kappt die engen Verbindungen
des Rechts zum demokratisch legitimierten politischen Diskurs
des Nationalstaats. Sie setzt das Recht ohne politische Vermittlung
der "doppelten Fragmentierung" der heutigen Weltgesellschaft
aus: ihrem kulturellem Polyzentrismus und ihrer funktionalen Differenzierung
(Sinha 1995;
Luhmann 1995,
49f.). Dies kann der Suche nach postdekonstruktiven Rechtsunterscheidungen
soziologische Richtungsangaben liefern. Eine neue Rechtssemantik
dürfte sich nicht von der Polyzentrizität unterminieren lassen,
sondern sie als gegeben hinnehmen und darauf aufbauen. Sie müßte
die doppelte Fragmentierung aushalten und sie reflektieren können.
Ubi societas ibi ius (Grotius). Wenn die societas heute
Weltgesellschaft ist, wie sieht dann ihr Recht aus? Es soll hier
die These vertreten werden, daß enge Wahlverwandtschaften zwischen
einem polykontexturalem Recht und der doppelten Fragmentierung
der Weltgesellschaft bestehen. Inwiefern verfügt ein solches Recht
über ausreichende Plausibilität, das Rechtsparadox auch unter
Bedingungen doppelter Fragmentierung erträglich zu machen? Zwei
vorläufige Antworten sollen hier gegeben werden: transjunktionale
Rechtsoperationen und Vielfachexternalisierung des Paradoxes.
Durch transjunktionale Rechtsoperationen wird es möglich, Rechtsformen,
die vom politischen Souverän unabhängig sind, in unmittelbarem
Kontakt des Rechts zu anderen gesellschaftlichen Teilsystemen
zu konstituieren. Der Grund für diese politikferne Rechtsproduktion
ist, "daß die strukturelle Kopplung des politischen Systems
und des Rechtssystems über Verfassungen auf der Ebene der Weltgesellschaft
keine Entsprechung hat" (Luhmann
1993b, 582). Sie bedürfen entsprechend einer anderen Logik
der Normerzeugung und der Rechtsargumentation als der organisatorischen
Anbindung und des symbolisch-legitimatorischen Rekurses auf den
politischen Gesetzgeber:
A legal theory in line with the times ought to
reorient itself and its concepts to a heterarchically relational
logic of linkage, if it is to find the functional equivalent to
the stable relations between subject and general reason, between
individual case and norm (Ladeur
1996, 18).
Standardisierung, professionelle Selbstregulierung, intra-organisatorische
Regimes sind unter nationalstaatlichen Bedingungen immer politisch
vermittelt, wenn sie in geltendes Recht transformiert werden sollen.
Unter Bedingungen der Globalität aber verlieren sie diese organisatorischen
und legitimatorischen Vermittlungen und können nur noch als Formen
eines engen Kontaktes zwischen operational geschlossenen Systemen
institutionalisiert werden. Solche Bindungsinstitutionen produzieren
Rechtsnormen - ohne den Umweg über die Politik - über transjunktionale
Operationen. Das bedeutet, daß sie in ihren laufenden Verfahren
nicht nur mit einem binären Code arbeiten, den sie mit konjunktionalen
und disjunktionalen Operationen behandeln. Vielmehr benutzen sie
- innerhalb einer Institution, aber über die Grenzen zweier oder
mehrerer operational geschlossener Systeme hinweg - gleichzeitig
zwei oder mehrere binäre Codes und verbinden diese über transjunktionale
Operationen. Sie erzeugen einen Rejektionswert, der den zunächst
benutzten binären Code als solchen negiert. Damit verfügen sie
über "a deeper two-valuedness that encroaches on the classical
opposition of positivity and negation and contains it as a special
case. This further transclassical two-valuedness is the alternative
between acceptance and rejection value" (Günther
1976, 231). Im Falle technischer Standardisierung sieht dies
so aus, daß ein technischer Standard im Rahmen des Wissenschaftscodes
wahr/falsch erarbeitet wird und dann der Rejektionswert gegen
den Wissenschaftscode eingeführt wird, was den Zugang zu einer
ganzen Vielfalt anderer Codes eröffnet. Der Standard wird mit
Hilfe der anderen Codes in den ökonomischen, politischen und juristischen
Diskurs "übersetzt", dort über Rekontextualisierung
in ein ganz anderes Differenzgefüge (Antonymsubstitution, dazu
Holmes 1987,
25ff.) deutlich verändert. Sofern durch diese transjunktionalen
Operationen stabile Eigenwerte der beteiligten Diskurse, die sich
als miteinander kompatibel erweisen, entstehen, ist eine Rechtsnorm
erfolgreich produziert worden, die nicht nur der zweiwertigen
Rechtslogik entspricht, sondern der vielwertigen Logik gesellschaftlicher
Fragmentierung. Zugleich aber stellt das Zusammenspiel von binären
Codes auf einer Ebene und Akzeptanz- und Rejektionswerte auf einer
anderen Ebene sicher, daß stets, wenn es um konkrete Operationen
geht, nur mit binären Unterscheidungen gearbeitet wird, da die
Vielwertigkeit auf unterschiedliche je in sich zweiwertige Ebenen
aufgesplittert ist. Auf diese Weise stellen also Bindungsinstitutionen
sicher, daß die Rechtssemantik unmittelbar auf die doppelte Fragmentierung
der Weltgesellschaft eingestellt ist.
Eine zweite mögliche Antwort heißt Vielfachexternalisierung des
Rechtsparadoxes. Wie gesagt, verwandelt sich bei der spontanen
Entstehung eines polykontexturalen Rechtes das Gründungsparadox
des offiziellen Rechts in eine Vielfalt von Paradoxien (Selbstvalidierung
des Vertrages, der Organisation), die, wenn die unterschiedlichen
Rechtsordnungen in Geltung gesetzt werden, invisibilisiert werden
müssen. Das geschieht dadurch, daß sich jede dieser polykontexturalen
Rechtsordnungen ihre je eigenen Ursprungsmythen schafft, daß sie
sich Fiktionen ihrer Grundlagen, auf die sie ständig rekurriert,
erfindet. Diese werden aber nicht einfach ins Blaue hinein gebaut,
sondern müssen durch externe Bedingungen, auf denen die Fiktionen
aufbauen können, gestützt sein. Diesen Doppelaspekt der Gründungsmythen
nützt nun die Externalisierung der Paradoxien aus. Polykontexturale
Rechte können sich nicht mehr auf den politischen Gründungsmythos
des gesetzgeberischen Willens berufen; sie erfinden sich eine
Gründungsfiktion in der Weise, daß sie stattdessen ihr Paradox
in die gesellschaftlichen Diskurse, mit denen sie strukturell
gekoppelt sind, verlagern können. Daß neues Wissen über eine fiktive
Externalisierung erzeugt wird, diese Erfahrung ist nicht nur in
der Psychoanalyse gemacht worden. Um der zirkulären Selbstreferenz
zu entgehen, erfindet der Patient eine fiktive Hetero-Referenz
in der Person des Therapeuten, indem er diesem volles Wissen über
das Symptom zurechnet. Zizeks Analyse solcher Außenzurechnungen
ist verallgemeinerbar und läßt sich auch in unserem Zusammenhang,
der Emergenz polykontexturalen Rechts, fruchtbar machen:
Erst durch diese Illusion eines vorgängigen Wissens
kann am Ende das wirkliche Wissen hervorgebracht werden. Wir haben
es hier mit einem Grundparadox des signifikanten Prozesses zu
tun: die einzige Möglichkeit, eine neue Bedeutung hervorzubringen,
ist der Weg durch die illusorische Voraussetzung, dieses Wissen
sei schon vorhanden (Zizek
1991, 134).
Es müssen ausreichend nicht-rechtliche Sinnmaterialien vorhanden
sein, welche das Recht als Rechtspräzedentien mißverstehen kann.
Der Gründungsmythos der jeweiligen Rechtsordnung macht dies operative
Mißverständnis akzeptabel. Was nötig ist, sind "nur Situationen,
in denen es hinreichend plausibel war, davon auszugehen, daß auch
schon früher nach Rechtsnormen verfahren worden ist" (Luhmann
1993b, 57).
Im Fall der lex mercatoria werden, wie oben gesagt, Verträge
geschlossen, die nicht auf eine nationale Rechtsordnung Bezug
nehmen. Dennoch wird die Fiktion aufgebaut, daß die Erwartungen
aus diesem Vertrag rechtlich bindend sind. Statt auf den Willen
des nationalen Gesetzgebers nimmt lex mercatoria Rückgriff
auf einen reichen Fundus von nicht-rechtlichen Sinnmaterialien,
auf internationale Handelsbräuche, Verkehrssitten und kommerzielle
Praktiken, die unter den chaotischen Bedingungen des Weltmarktes
entstanden sind, oder besser: auf Praktiken, die von den dominierenden
Wirtschaftsinteressen diktiert worden sind. Im schiedsgerichtlichen
Zusammenhang wird nun ohne den Umweg über politisch-legislative
Institutionen die Fiktion erzeugt, daß diese sozialen Praktiken
"schon immer" Rechtsnormen waren, auf deren Autorität
man sich seit unvordenklichen Zeiten berufen könne. In gleicher
Weise nehmen sie Bezug auf alte Schiedssprüche, in denen nicht
nach einem existierenden nationalen Recht, sondern nach "Billigkeit"
entschieden worden war, und behandeln diese, obwohl sie ausdrücklich
als nicht-rechtlich (ex aequo et bono) gemeint waren, plötzlich
als rechtlich bindende Präjudizien, denen gegenüber sie die Rechtstechniken
des distinguishing und overruling anwenden. Auf
diese Weise kann das Paradox der vertraglichen Selbstvalidierung
in der unendlichen Geschichte uralter Handelsbräuche verborgen
werden.
Mit ganz ähnlichen Fälschungen wird in multinationalen Unternehmen
gearbeitet, wenn Organisationsroutinen, die sich in laufender
Arbeit entwickelt haben, plötzlich als arbeitsrechtliche Normen
ausgegeben werden. Deren Selbstvalidierung wird in den verschachtelten
Etagen einer Organisationshierarchie verborgen. Und ebenso verhält
es sich mit neuartigen Eigentumsansprüchen in Computernetzwerken,
deren sich waghalsige Unternehmer berühmen. Im Unterschied zu
ähnlichen Phänomenen im nationalstaatlichen Zusammenhang handelt
es sich hier um historische Situationen, in denen polykontexturales
Recht dadurch entsteht, daß es ohne Abstützung im existierenden
positiven Recht und ohne Berufung auf den politischen Gesetzgeber
seine Rekursionen auf fiktive Präzedenzien stützt und damit sein
Gründungsparadox in nicht-rechtlichen Diskursen versteckt.
V.
Des Königs viele Leiber sind unsichtbar
Wie wird eine solche ständige rhythmische Paradoxierung und Deparadoxierung
des Rechts die Basisinstitutionen des Rechts verändern? Lassen
sich daraus normative Perspektiven ihrer Transformation in einer
post-dekonstruktiven Einstellung entwickeln?
Die Versuchung ist groß, hieraus in kritischer Rechtsperspektive
die demokratische Legitimation der polykontexturalen Rechte einzuklagen.
Naming, blaming, claiming - durch Zurechnung der Rechtssetzung
auf eine Vielfalt von sozialen Machtzentren, auf die vielen Könige
des neuen Korporatismus, lassen sich Demokratiedefizite der neuen
Rechte sichtbar machen. In der Tat gibt es in der Debatte um Rechtspluralismus
Tendenzen dieser Art.(12) Private
governments verbergen ihren öffentlichen Status, aber sie
können öffentlich zur Rechenschaft gezogen werden. Para-politische
Regimes sind oligarchisch gebaut, aber sie können demokratisiert
werden. Quangos sind Formen organisierter Unverantwortlichkeit,
aber sie können durch die Einführung demokratisch-rechtsstaatlicher
Verfahren verantwortlich gemacht werden.
An dieser Stelle jedoch führt die Metapher der vielen Leiber
des Königs in die Irre. Sie ist fruchtbar, insofern sie die Vielheit
der Fiktionen aufdeckt, die die große eine Fiktion des rechtserzeugenden
Souveräns abgelöst hat. Aber sie suggeriert fälschlich, daß doppelte
Fragmentierung der Weltgesellschaft nichts anderes bedeutet als
eine einfache Dezentralisierung politischer Macht, mit dem Ergebnis,
daß Gesetzgebung nunmehr von einer Vielfalt von identifizierbaren
sozialen Machtzentren ausgeht. Damit würde man wieder - wie oben
bei der Kritik an Balkin gezeigt - auf eine prä-dekonstruktive
Unterscheidung zurückfallen, diesmal nicht der moralischen, sondern
der politischen Art. Sie würde für ein polykontexturales Recht
die falschen Analogien nahelegen: politische Handlung, Macht,
Einfluß, Manipulation, politische Verantwortlichkeit.
Man muß jedoch in Betracht ziehen, daß Globalisierung nicht nur
die Selbstdekonstruktion der Rechtshierarchien mit sich bringt,
sondern parallel dazu eine Selbstdekonstruktion politischer Souveränitätsansprüche.
Offensichtlich ist die heutige Weltgesellschaft von politischer
Gewalt und Repression gezeichnet, aber von einer Steuerung dieser
Gesellschaft durch politisch souveräne Gewalten kann keine Rede
sein. Entsprechend kann die Fragmentierung des Rechts nicht mit
der Aufsplitterung politischer Gewalten, die je ihr lokales Rechts
produzieren, gleichgesetzt werden. Vielmehr ist das polykontexturale
Recht von "blinden" Umwelten beherrscht, genauer, von
Systemen seiner innergesellschaftlichen Umwelt, die ohne politisches
Steuerungszentrum sozusagen als Abfallprodukte ihrer laufenden
Operationen Rechtsnormen erzeugen. Das macht es wenig sinnvoll,
diese Art von Beherrschung auf hierarchische Machtzentren in politischen
Handlungs- und Verantwortungsformen zuzurechnen. Vielmehr steht
das Recht der Weltgesellschaft im Zeichen von
replacement of hierarchy - and autarky - by heterarchy.
This means that arkhé (mastery) is located neither at an
uppermost level - it is not hierarchy, mastery in the name and
for the sake of the holy (an absolute and externally given quality)
- nor within the system itself - it is not autarky, self-mastery
or self-sufficiency. Arkhé (mastery) is located outside
and in front of the system - that is, just beyond the system's
borders with its accompanying other or heteros. The role
of the accompanying other, or partner, or heteros of heterarchy,
is performed, not by the environment - which cannot perform any
role - but, by other systems present in the system's environment.
Yet even this relation is structured by the distinction system/environment:
if one dealt in systems only, heterarchy would be unthinkable.
Heterarchy is, of course, a paradoxical mastery - a mastery without
a master (Schütz
1996, 275).
Wenn dies so ist, dann kann eine Konstitutionalisierung des polykontexturalen
Rechts nicht einfach die historischen Erfahrungen extrapolieren,
die in den Nationalstaaten mit der rechtsstaatlichen Bändigung
politischer Herrschaft durch eine Rechtsverfassung gemacht wurden.
Rechtliche Kontrollen des Machtmißbrauchs - diese ehrwürdige Formel
der Rechtstradition ist wenig ergiebig, um des Königs viele Leiber
zu zivilisieren. Die Sprache der Willkürkontrolle des Souveräns
ist für die Aufgaben der Konstitutionalisierung polykontexturalen
Rechts schlicht ungeeignet.
In der Tat, die neue Wirklichkeit, der sich das Recht stellen
muß, ist der Mangel einer umfassenden gesellschaftlichen Rationalität.
Doch drängt sich die systemtheoretische Einsicht auf, daß trotz
aller Dekonstruktion Subsysteme ruhelos ihren ehernen Gesetzen
hochspezialisierter Rationalitäten folgen. In sich selbst hochrational,
aber irrational in Bezug auf die gesamte Gesellschaft, folgen
sie "blind" ihrer eigenen Logik, sind unkoordiniert,
selbstbezogen, chaotisch, expansiv und imperialistisch. In ihrer
doppelten Fragmentierung entwickelt die Weltgesellschaft selbstdestruktive
Tendenzen. Entsprechend müßte eine Konstitutionalisierung des
polykontexturalen Rechts ihren Fokus neu einstellen: von den politischen
Souveränitäten zur Herrschaft der vielen "blinden" Umwelten
und vom Machtmißbrauch des Souveräns auf selbstzerstörerische
Tendenzen kollidierender Diskurse.
Prof. Dr. Gunther Teubner, London School of Economics
and Political Science,
Law Department, Houghton Street, London WC2A 2AE, UK
